道德与法律，法律与道德

道德与法律十篇篇1

　　中图分类号：D971.29文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）03-0166-01

　　摘要：本文以罗斯科・庞德教授1923年 “法律与道德”系列讲座为基础，试从历史的、分析的和哲学的三个视角展开，通过分析自然法学、历史法学、分析法学流派甚至哲学界对于法律与道德的关系的论争，尝试解读庞德教授自己独到观点和法学思想。

　　关键词：法律与道德；历史法学；分析实证法学；法哲学

　　耶林在其《罗马法的精神》中将法律与道德的关系比作“法学中的好望角”，在《自然法》中更是认为，“法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了”。从探讨法律的性质、法律的渊源到法律的运行、法律的效力等等问题，无不牵涉到对于法律与道德的关系的解答，也正是因为有这样广泛的波及面，西方法学思想史上不同时期不同流派的法学家们绞尽脑汁、争论不休，可见法律与道德之关系的问题，长久以来，的确是困扰法学界和法学家的一个哥德巴赫猜想式难题。

　　庞德教授在其讲座中虽然没有明确给出自己关于法律与道德边界的厘定，但是用他自己的话说，“惟有批判地研究昨日的法学思想，才能把握那些材料及其潜在价值，以及那些工具的潜在价值”，以期“为充分探讨当前的理论作一必要的先导”。

　　一、历史的视角

　　庞德从历史角度将法律的发展过程划分为四个前后相续却不甚清晰的阶段，即原始法阶段，严格法阶段，衡平法与自然法阶段以及成熟法阶段。在原始法阶段，习惯，公共习俗，宗教等和法律还没有分化；而严格法阶段，突出的努力体现在人们热衷于把习惯法典化；进入衡平法和自然法阶段，道德被注入到法律之中，并且法律的重构要有意识地依据道德规范；而在成熟法阶段，人们关于法律与道德的关系处理出现了一种比较明确的做法，即把道德问题归结于立法者，而法律尤其是法律适用则被归结为属于法官的事项。

　　庞德认为，在法律最初被颁布的阶段，社会控制的各种方式（宗教习惯、族群习俗、传统道德理念及法律秩序）在使用中是不作辨别的。“那些成文法规最初是自发制定的，那时被认为不过是对习惯进行了；之后，它们被有意识的予以制定，但仍假托是在宣示习惯；最后，它们作为新规则被自觉地予以制定。”这之后，“在法律逐渐取代宗教和道德的过程中，后者长期保持了信仰赋予它们的形式。因此可以说，法律与道德有一个共同的起源，但在发展过程中却分道扬镳了。”并且，法律与道德的关系因时代变迁而时远时近，这种距离依赖于司法实践（比如衡平法）、法理学说、认识观念等等，并无一个恒定状态。

　　就历史角度而言，在严格法阶段，法律并不太注重道德问题，而进入衡平法和自然法阶段，人们开始把法律与道德等而视之，而成熟法阶段则又出现了法律与道德分离的处理要求。分析法学家就旗帜鲜明地指出，一项权利未必就必须取得伦理意义上的正当，庞德称之为“除了追求与形式和规范的一致性或缺乏一致性之外，法律对其他事物一概不闻不问”。

　　另外，我们必须重视一个庞德屡次加以区分的概念，即“道德”与“习俗”。历史法学认为，最初由宗教习惯所衍生出的习俗自生自长，并非为了治理而创制。其效力基础就在于长期被使用。“历史取代伦理成为普遍原理的解释依据”。而道德则不同，道德的效力来自于对其价值基础的普遍认同。习俗和道德的区别就在于受其约束的原因究竟是“认可”还是“惯性”，是否探寻“基于何种原因而服从”。其实笔者认为，二者不过是一张脸的两个侧面。习俗中所被长期使用的，也就是一些道德中的准则和规范。二者关系类似形式与实质。

　　二、分析的视角

　　分析法学家认为法律是自足的。在他们看来，法律就是一个逻辑上一致并且相互支持的封闭体系。于是他们宣称法律与道德是截然不同而且毫不相干的。庞德与之达成共识的是，法律与道德发生关系的四大领域为：司法立法、法律规范的解释、法律适用及司法自由裁量。

　　在司法立法领域，分析法学认为法律属于法院而道德归属于立法，二者能够楚河汉界，而庞德认为法官不可能如机械一般仅在事实层面去适用立法成果。但分析法学合理的地方在于，立法乃为未来设定规则，完全可依据自身理智并沿着自认为最好的方向走，而法官则应在法律体系或法律认可的程序之中发现它们。换言之，道德在立法和司法上的作用域有大有小，而并不是一有一无。

　　在法律解释领域，分析法学认为法学是完备无缺的，“法官只须在事实认定上机械适用”，因此无所谓解释之存在。而现实自然为我们展示的是解释之所以存在的原因。庞德认为，解释的过程实际上就是立法，法官解释法律的最终标准在于“内在价值”，而其往往在于内在的伦理价值。其他两个领域，法律与道德也都有所联系，兹不赘述。

　　谈及区别，庞德和分析法学主要论及主旨及适用。“道德涉及人的思想和情感，而法律只涉及人的行为；伦理学的目标是完善人的个体品格，而法律只是尝试去调节个人和个人之间、个人和国家之间的关系。”换言之，“在外部道德和内部道德之间，法律只涉及前者。”至于适用过程，道德是个别、相对适用，而法律则普遍、绝对、平等适用。通俗来讲，前者对人，后者对世。

　　三、哲学的视角

　　庞德认为在法律发展至衡平法和自然法阶段的时候，“藉由探究社会控制的理想维度和不朽理念”产生了哲理法学。这一阶段，法律与道德被人们等而视之地对待。哲理法学认为，法律律令不过是对道德的某种宣示或表达，而某项审判规则如果背离了相应的道德规范，那么它也就失去了作为法律的品格。作为哲理法学在19世纪的代表，形而上学法理学认为，道德律令与法律律令都是从一种有关正当或正义的根本观念中推论出来的。但是与分析法学一样，哲理法学也采取了一种界分的方式处理法律与道德的关系，对二者进行了一个对立统一的描述――法律与道德乃是社会控制的力量。

　　庞德指出经历2400年哲学与法学探索后，我们仍在原地踏步：对分析法学家而言，法律是制定法；对历史法学家，法律是习俗；对哲理法学家，法律是自然法。庞德认为，不能也不应为每门社会科学划出精确的边界线。

　　当思考何为一个看待法律与道德正确的思路之时，笔者认为以下几句对于我们理解法律与道德关系和探究庞德价值倾向是能够有所帮助的：“法学、伦理学、经济学、政治学和社会学的核心部分是完全不同的，但其边缘部分却是相互重叠的。”我们曾经一直坚持要予以划定的分析性界限也许并不需要，除非是仅仅为了考察各自的核心部分，而不“准备接受各个学科之间持续而深入的相互渗透”。我们不再将法律与其他社会控制相分离，而是为了让法律与它们保持一致、通力合作，努力以最小的代价满足最大程度的人类需要。

　　四、结语

　　庞德也许并没有为我们标出驶向“法学好望角”的安全航线，但在笔者看来，庞德平和的梳理与看似简单的评判中，实际还是暗含了他自己的某些偏好的，“法律既不能远离伦理习俗，也不能落后太多。因为法律不会自动地得到实施。必须由单个的个人来启动、维持、指导法律装置的运转；必须用比法律规范的抽象内容更全面的事物，来激励这些人采取行动，并确定自己的行动方向。”

　　参考文献：

　　[1][美]罗斯科・庞德，法律与道德，中国政法大学出版社，2003.

　　[2][美]罗斯科・庞德，法理学：第1卷，中国政法大学出版社，2004.

　　[3][美]E・博登海默，法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004.

道德与法律十篇篇2

　　【关键词】见危不救；撑腰体；本质；法律；道德

　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-090-01

　　每天，各种各样的社会问题层出不群，当事人的冷漠不禁让电视后，报纸后面的我们感到愤怒，愤怒过后的我们不禁要问，为什么他们会如此冷漠，是什么导致他们变得如次冷漠，最重要的是，这种情况如何才能改善。是依靠法律，还是依靠道德。但在公共层面的很多事情，法律往往把握不住度这个问题，而需要社会力量来撑腰。像“撑腰体”正是一种对道德救赎的草根表达，不失为“扶起摔倒的道德”的有效途径。

　　但有一些专家持有不同的观点，他们认为在这样的社会背景下，“撑腰体”的流行能起到什么效果，不会有具体的体现，它虽是一种鲜明的态度，有力的观点和不错的建议，但目前更多还停留在娱乐的层面上，这样的救济不可能推而广之，想保障好人，好事能理直气壮地当起来，做起来，最终还能依靠法律的建立与完善。

　　“罪恶之源是社会教化失败和社会急难救助机制缺失。法律只是最低限度的道德，而我们现在所面临的道德困境，说到底还是缺乏人性教育，使我们国民精通各种社会角色扮演之道，唯一不会的，是基本的人性。”有网友写道。

　　其实，在很多情况下，并非公众缺乏爱心，只是大家担心自己的善意付出会带来意想不到的伤害。比如说，当我们看到年迈老人需要搀扶时，本该及时伸出热情的双手。然而，当善意得到的回报不是感激而是反咬一口时，善意将不可避免地消退甚至消失。

　　以上说了这么多，不过是为了抛砖引玉，让我们从更深的层面来谈谈法律与道德的关系。

　　法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范，道德是依靠人们的内心信念，传统习惯和思想教育调整行为的规范。两者既相互区别，又相互渗透，相互支持，相互转化，相辅相成。道德与法律有机结合，协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。

　　下面我们来谈谈法律与道德的区别。

　　第一，二者起源的时间不同。道德在原始社会作为独立的或与宗教，习俗相混合的形态而存在，道德是逐渐形成的。但国家的法律只是随着一定的条件的成就，如生产力的发展，生产关系的变化，阶级和国家的产生等，才在一定的社会阶段出现的，有国家通过一定程序才产生的。

　　第二，二者调整的范围不尽相同。道德比法律调整的范围要广泛的多。一般的说，凡法律调整的关系，大多也由道德调整。道德调整的对象不仅是人们现实的行为，而且还包括人们的思想，品格和行为的动机。同时还应认识到，法律与道德调整的范围及二者的界限，也不是一成不变得。在一定条件下，它们的范围可以相互转化：原本只属于法律调整的某些关系，将来可能只由道德来调整。同时，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。

　　第三，二者的具体内容不同。一般的说，法律的内容比较具体，明确，肯定，严谨，既规定人们的义务，也规定人们的权利，而且通常以权利义务的一致性作为条件。道德的内容则不同，它侧重于人们的义务而不是权利，也不要求体现权利和义务的一致性。因此，在法学上有一种看法，说法律具有“两面性”（既重权利又重义务），而道德仅具有“一面性”（只重视义务），道德侧重于个人对他人，对社会履行的义务。

　　第四，二者表现形式不同。道德通常是约定俗成的，存在于人们的思想和观念之中，即使通过文字表述，以诸如社团章程，公约，守则，决议等形式存在，其内容也是比较原则，抽象的，其制定，修改和废除程序也很不严格。法律是作为国家制定或认可的规范而存在的，其成文形式多为法典，法规等具体的规范性文件，它们的制定，修改和废除都有严格的程序规定。

道德与法律十篇篇3

　　（一）法律的含义 。法是一种人们的生活行为准则，它通过立法者的制定或认可，进而形成法律，通过国家强制力来保证实施。他规定的是人们的权利行使界限，只要我们在法律的范围内活动，我们就是自由的。法律包涵自由、平等及秩序等价值。

　　据此可知，法是统治阶级进行统治的一种工具，它将统治阶级的意志上升为国家意志，并用一定的形式固定下来，由大家共同遵守。法作为一种行为规范，是随着历史的发展直到阶级的出现才产生。法律从一诞生，就带有强制性、阶级性及国家意志性。法的国家强制性就是以国家强制力为后盾，只有当人们违法或者抵抗法律时才会受到国家暴力机关的处罚，而平时国家强制力则不会显现。阶级性主要讲的是法律的本质，在原始社会虽然也有一定的规范，但那不是法律，与法律不具有同一性，而法律的真正出现是在阶级和私有制产生后才出现，统治者为了维护自己的利益而制定法律。对于国家意志性，法律表现的很明显，在古代，国家既是帝王的私人财产，所以法律由皇帝制定。而现在随着民主的发展，立法的完善，法律也更能体现民众的意愿。

　　（二）道德的含义 。道德也是一种社会调整方式，并且它产生的比法律还要早。在古代，主要是把道德作为社会的主要调整方式道德的主要内容是为了强调一个字，即善。它通过对人们善的指引来达到统治的目的。古人云：勿以恶小而为之，勿以善小而不为。正是说明了道德的作用。道德主要是通过调整人们的内心，来达到维护统治的结果，相应的道德的载体是乡规民约，而非以国家制定或认可的方式确定。因此，它是靠社会舆论、民间习俗和民众内在的信念来保证实行的。道德的内容归根到底来是人们内心向善的意念决定的，只不过被统治者利用了罢了。

　　一定的道德也反映了一定社会的现状，当今社会随着道德的沦丧，产生了很多有违道德的现象，这也是只强调法律而忽视道德作用的结果。所以，必须靠道德的内心调节作用来促进法律外在作用的发挥。

　　二、法律与道德的关系

　　道德与法律是相互联系的。他们都是社会调整的手段，同时他们追求的目标也是相同的，都是为一定的经济基础服务的。从人类的历史发展来看，任何社会在建立与维持秩序方面，都需要道德与法律。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。同时又是有区别的，所以二者是辩证统一的。

　　（一）法律与道德是相互联系的

　　1.都是两种重要的社会调控手段。法律通过调整人们的外在行为来达到调控的目的。而到的主要是对人们的思想进行调整，来达到规范行为的目的。二者侧重点不同，但目的是相同的。

　　2.法律是道德传播的有效手段。法律是最低的道德要求。对法律的遵守，就是对道德的认可。道德的传播通过法律也可以有效的进行，法律的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

　　3.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。法律应包含最低限度的道德。正确的法律是必然符合道德的要求的，“恶法非法”就很好地说明了法律如果不符合道德就会成为恶法。道德的产生早于法律，人们对道德的接受早于法律，所以道德是法律的基础。如果法律不符合最基本的道德就不会被人们所接受。

　　4.道德和法律在某些情况下会相互转化。在当今社会，某些法律调整转化成了道德调整。这就是道德法律化和法律道德化。道德法律化强调的是统治者以自己的一直将某些道德上升为法律，用道德的形式规定下来；法律道德化强调的是将一种强制的法律义务转化为自觉地道德义务。道德和法律就是在这种嬗变中不断发展并发挥其社会调控作用的。

　　（二）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，二者是有区别的

　　1.产生的时间不同。法律的产生最早可以追溯到奴隶社会，人类进入私有制经济时期，为了更好的维护统治阶级的利益而把统治阶级意志上升为法律。现在意义上的法律，是人类进入资本主义时期才产生的。而道德是随着人类的出现而出现的，可以说是和人类一同出现的，例如早期的宗教等。

　　2.表现形式不同。法律的形成是由立法机关制定或认可，它的形成有严格的程序性，并且它也以固定的形式存在，这样可以保证法律的稳定性和权威性。法律比较具体。而道德的形成则是潜移默化的，它很少有具体的表现，往往是通过一个人内心来表达，进而影响一个人的行为，道德比较抽象。

　　3.调整范围不尽相同。法律仅仅调整人的行为，而不涉及人的思想，在法律上对思想犯不予认可。而道德对于人的行为和思想都进行调整，但更侧重于对人的思想的调整，道德更强调对人内心意念进行改造，进而达到对人行为改造的目的。

　　4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的，如果一个人违反法律可以通过诉讼解决，构成犯罪还会受到刑事处罚。而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。一个人道德的好坏与法律无关，只要不触犯法律，法律就不会碰触你。

　　5.内容不同。法律以权利和义务为主要内容，权利与义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德则是更强调义务。基本不涉及权利。权利和义务不对等。这样只会让人们对道德更加反感，不利于道德社会作用的发挥。

　　总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。

　　三、法律与道德的亲和

　　中国是一个礼仪之邦，长期以来，人们的行为都是以道德准则来加以规范。在法制社会建设进程中，法律与道德不免会发生一些冲突。

　　法律虽然必须与社会道德相一致，但同时必须给私人的道德和不道德留下一点余地。法律不是万能的，有些民事活动根本不干法律的事，法律无法调整或即使调整也调整不好。法官判案仅遵从于法律，不用遵从于道德。法庭是法律殿堂，不是道德裁判所；法官是护法使者，不是道德卫士。法官不能根据“民意”、“民愤”、“情感”和社会舆论来判案。法律虽然与道德相通，但也有相冲突的一面。当法律与道德发生冲突时，法官要恪守法律，维护法律的尊严，不要超越法律去插手道德上的事情。社会道德水准的提高不能以破坏法制为代价。严格遵守法律才是符合民众的最大利益，才是最崇高的社会公德。

道德与法律十篇篇4

　　法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。但是，并不表示道德就高于法律，在同一问题上，道德和法律有着不同见解的时候，总是以法律规定为准。所谓“情、理、法”三者，以法为先。法律是调整社会关系的最为优先的原则，只有在法律无法调整的领域，才考虑以社会善良风俗为原则。

　　既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念——“见义勇为”和“拾金不昧”。

　　首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢？首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。

　　另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。

　　正当防卫和紧急避险主要应用在刑法方面，它们的存在，在一定程度上保障了“见义勇为”者的权益，对推动社会善良风俗起了重要的作用。这正体现了法律对社会善良风俗和道德的支持。

道德与法律十篇篇5

　　【关键词】法律与道德；内在道德

　　法理学史上关于法律与道德关系的争论是个经久不衰的话题，而首次交锋便是那场旷日持久的富勒与哈特的论战。从表面上看其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合，而实质上他们是从各自的问题意识出发，强调了不同层面的法律道德解构，做出仁者见仁智者见智的分析演化。他们都“强调了对于实现‘忠于法律’这一法治目标来说至关重要的不同的方面。”

　　一、“承认规则”与“最低限度的自然法”

　　“承认规则”是哈特在《法律的概念》一书中提出的一个重要命题，其重要功能“确实是要提升我们探求法律时的确定性”。一项条文经过何种程序进入到体系并被认可为法律，就是如何使规则得到承认的过程。哈特立足于讨论何为“确定的法律”，就是从对事实形态所表现出来的具有开放性的承认规则开始的。哈特随即在这个开放的结构中得出一种社会道德，并将其称作最低限度的自然法。

　　最低限度内容的自然法在内容上囊括了五个原则：第一，人的脆弱性。第二，大体上的平等。第三，有限的利他主义。第四，有限的资源。第五，有限的理解力和意志力。但这一观点的提出并不意味着哈特的新分析法学吸收了自然法因素，更不意味着哈特就此承认了法律义务的道德基础。在法律与道德的相互关系上，哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点，诸如“法律的存在是一回事，而它的优缺点是另外一回事”，并没有向前走一步。

　　二、“内在道德”与“规则之治的事业”

　　富勒提出了两种道德的区分。“愿望的道德”是以人类所能达至的最高境界作为出发点，而“义务的道德”则是最低出发点。在义务的道德与愿望的道德之间，是一个开放的空间，如何在这个不确定的空间内寻求比较妥善的方式来使得道德与法律发生联系，富勒提出一个概念：法律的内在道德。他“并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”

　　法律内在道德的提出实则是富勒对于传统自然法学的超越性发展，这是指使法律成为可能的道德，也即程序性的法律原则。他提出了八个构成程序自然法的原则——包括法律的一般性、法律的颁布、法律的清晰性、官方行动与公布的规则之间的一致性等——这些原则皆为达到一个单一目的，这一目的是理解法律内在道德的关键，同时也蕴含在法律对于法律的道德性与实在法的概念这一论述中，即“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”。

　　三、富勒与哈特理论的契合

　　对于哈特与富勒这场长达十多年的论战，人们更多关注的是双方观点的对立性。哈特将法律与道德分离这似乎是违背常识的，但哈特是在“社会的”意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的”意义上坚持法律与道德的分离。而富勒的批判是基于常识的观点，对哈特的法律方法进行驳斥。富勒与哈特从各自的问题意识出发，但都表达了忠于法律的理想。该议题被打上学派的烙印，可其内涵共同之处仍是显而易见的：

　　（一）法律的发展进程离不开道德的影响。自然法一向是道德的代言词，现代的新自然法学派呈现出对道德的更多解读，富勒的观点自然不言自明。哈特虽属于分析实证法学派，但在其著作中仍有这样的表述：“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德的批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”哈特的“最低限度自然法”可以看做是对法律与道德关系的一点妥协，他认为道德的影响是任何法律都无法回避的，法律中所遵循的一些准则是人类世界共通的道德存在，这是实证法与自然法的共性。

　　（二）道德不能够也不可以代替法律。富勒区分义务的道德与愿望的道德，认为义务的道德是法律最近的表亲，是最低的要求，是使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则。而愿望的道德是“善的生活道德、卓越的道德以及存在近似于义务的道德这一概念的折射。”于是不难得出法律无法代替法律的结论，两者有交集却不是重合或包含关系。

　　哈特虽然做出了“最低限度的自然法”的表述，承认道德与法律在事实上的联系，不过，哈特还是认为两者没有必然的联系。哈特反对用法律的手段全盘地强制推行道德。如果将法律代替道德，“腐蚀所有的道德自制，不仅会导致对个体的伤害，也会危及社会的存在。因为它可能清除那些主要的条件，是这些条件使得人们和睦相处成为可能并且值得追求。”

　　（三）忠于法律与如何忠诚于法律。富勒曾表明双方都承认共同的目标上是如何才能更好定义法律忠诚这一理想，并服务于这一理想。“法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。”

道德与法律十篇篇6

　　法律与道德的关系是西方法哲学长期争论不休的一个焦点，然而法律与道德的本质联系决定了对法律进行道德批判的可能性。法律作为制度的道德这一命题为法律的道德批判提供了批判的前提公设。也正是从这一前提公设出发，不断地对法律实践进行批判揭示了法律的实践理性，从而使法律实践最大限度地符合我的全面自由发展与完善这一根本尺度。

　　『关键词法律、道德

　　通过人的内心自觉和社会舆论自发调整社会关系的道德与通过人为地调整人的外部行为的法律之间存在着本质联系，这是对法律进行道德批判的前提公设。这种本质联系具有价值判断性，全面性、超验性。也正是由于本质联系的形上性，决定了道德对法律进行批判的可能性，这也就是说，道德对法律的批判是法哲学的本质要求与客观的外在表现，道德若要对法律实践有所助益，就必须超越法律实践。这种超越性表现为道德为法律实践进行批判，通过这种批判来指明现实的法律实践的缺陷和弊端，在此基础上揭示法律发展的未来憧憬，这样道德才能对法律实践真正有所意义和帮助，因此，我们只有从道德对法律实践的批判性出发，才能真正理解法律与道德的关系。

　　一、两个学派的争论

　　法律与道德的内在关系是西方法哲学领域内长期争论不休的一个问题。西方影响极大的自然法学派和分析实证主义法学派正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两大学派，这也就是说，对法律与道德的关系的不同回答决定了法律的不同走势，决定了法治作为人的一种生存方式与存在样式的不同内涵。

　　自然法学派，主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来，道德法则是自然万物的理性最高法则，一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则。因此道德法则不但是法律制定的根本依据，而且是评价法律的最高标准。道德法则是自然法的核心法则，自然法的一切观点都是在这项核心原则上展开与丰富的。

　　到了现代，特别是第二次世界大战以后，在西方法学的领域中，新自然法学进一步兴起，它抛弃了自然之类的虚构，直接诉诸于道德。

　　然而，自然法的理论，也有难以避免或无法解答的理论困惑：首先，自然法学者宣扬的道德是永恒的、抽象的、虚幻的假设的道德规则，这类道德规则并不是在具体的时空场境中生成的；其次，自然法学者没有也无法在理论上彻底化解道德义务与法律义务的混同而最终不得不承担破坏法律统一性的风险。换句话说，自然法学者必然把法律引入道德的“胡同”，使法律最终失去其生存的“息壤”。最后，道德作为法治的一个必备要件，那么，道德的合理与否又该由谁来证明，这势必会使道德的批判功能丧失。

　　立基于自然法学派的上述诸多困惑与担忧，实证主义法学派主张法律与道德相分离。认为法律与道德之间没有必然的内在联系。著名实证主义法学代表人物奥斯丁说“法律的存在是一回事，它的优点，是另一回事。”

　　导致自然法学派和实证法学派在法与道德的关系上的分野的一个不可忽视的因素是二大学派仅以各自的视角出发，进行线性思维而未看到法与道德的关系在价值层面、规范层面、秩序层面等的多维系统性。因为自然法学派更多地注意从价值层面出发来论及法律是道德的最低底线这一命题；而实证主义法学派则更多地从规范层面和秩序层面出发来论及法律的实际效力及排除法律概念中的道德因素。这也就是说，自然法学派对法律与道德关系的论证是观念对观念的抽象思维，因为他们没有到具体的时空维度中寻找它们的契合点，而实证主义法学派则过分强调法的独立品格和形式性特征，过分强调法律实践对法律的作用。

　　二、法律作为制度的道德

　　无论是自然法学派还是实证主义法学派在法律与道德关系这一问题上都存着缺陷，我个人认为作为“自律”的道德与作为“他律”的法律是有区别的。用于“自律”的道德，往往强调“自治”。“自治，往往是向内的，意味着自己决定自己，自己管理自己，自己约束自己。”强调自己是个人行为的判断者，而“他律”则认为人的理性是有限的，道德和个人良知是靠不住的，因为人们在物质、欲望的诱惑下是不堪一击的，“即使有善良倾向的人，若他从损害他人的行为中获得的快乐远大于不愉快的间接内心感受，那他们中许多人就可能牺牲自己的良知，而把自己的利益建立在他人的受损之上。”在规范和秩序层面这种区别具体表现为：（1）生成方式上的建构性与非建构性；（2）行为标准上的确定性与模糊性；（3）存在形态上的一元性与多元性；（4）调整和评价方式的外在侧重与内在关注；（5）运作机制上的程序性与非程序性；（6）强制方式上的外在强制与内在约束；（7）解决方式上的可诉性与不可诉性。然而从人的生存状态、生存价值和生存目的，即从人的全面自由发展与完善的角度来思考，法律和道德存在本质的联系。法律要从人的自由全面发展这一终级意义上对现实的人的现实生活给予关切。以求得实在的真；法律要对人的法的生存方式与存在样式的现实意义和理想的道道价值作出回应，以导向伦理的善；在此基础上力求达到的恰是人的法的生存方式与存在样式的理想与现实、事实与价值、真与善的高度统一，以寻求生活的美。因此真正的法律必须体现和保障并维系社会的基本道德义务，这是法律与生俱来的使命，法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展，最终实现于人的全面发展这一终极道德性。“道德因不再强调服从而是主张自由进而不再只具有工具意义，道德上的选择自由和自我决定本身就是一种价值；同样，法也不再只具惩罚性，而是倾向于对人权和自由的保障进而具有至上的意味，法治内在的道德指向和形式正当性使法治成为一种根本性的道德，即制度的道德”。法治作为制度的道德的含义是（1）法治涵蕴着尊重人权和自由的实质取向；（2）形式上的合理性本身就是正当和道德的；（3）法治是经由形式合理性而实现实质合理性的正当化过程。过程本身的正当化是法治之德的核心所在。从这种意义上说，法律是一种价值的存在，是一种道德的存在。因此，我把法律的这种价值的存在、道德的存在称为法律的道德批判的前提公设。

　　三、法律的实践理性--法律的道德批判的理路

　　法律的道德批判，是一种自觉的，具有明确目的指向的批判。它在认知和理解现实的法律的基础上，依据具体的道德标准和尺度不断地对法律实践活动进行责难与发问，总是用怀疑的眼光审视、检测、反思和揭示法律现实与道德的关系，并从道德的层面对法律现实提出改革与完善的基本构想。它要求批判者不断地在观念上否定既存的法律规范、法律原则、法律目的、法律理想，并在观念上不断建构符合现实道德要求的法律实践模式，从而构成法律实践活动中最符合人人众的生存方式与存在样式的理想图景与目的性要求，即实现道德上最大的“善”。因此，法律的道德批判的实质就是比照“法律作为制度的道德”这一前提公设不断地对法律实践进行反思、检验、测试和鉴别，从而在最大程度上践行法律的实践理性。与此同时，对“法律作为制度的道德”这一前提公设的批判，即法律的道德批判的前提批判或自我批判。法律的实践理性是实践着法律的人的一种选择和从事法律实践活动的机能和能力。其最终根据在于作为法律实践者的人在具体的历时性的语境中进行现实交往和沟通时，一方面能够描述人们进行法律选择和从事法律实践活动的缜密思考以及对其自身行为加予必要的控制；另一方面能够对自己的法律选择与自己对未来的期待联系在一起进行一种共时性的思考，经此展示人在自己生命过程中不断开拓与追求作为人的生存方式与存在样式的法律实践。法律的实践理性主要包括经下4个方面的问题：（1）法律实践中的理性，即法律实践中作为一个理论问题的问题形态和问题之所在的实践理性；（2）法律实践推理的基本根据和影响因素，即法律实践中，实践推理与理性的关系以及法律实践的 基本结构；（3）法作为实践理性的存在物的存在机制，即法律实践赖于存在的制度条件；（4）寻求法律实践的合理性，即如何建构具有合理性的法律实践模式。这样，法律的道德批判的实践批判就指向了法律的实践理性。道德不断地在法律实践层面对法律实践进行批判与反思，从而是不断地揭示法律的实吓理性，并在此基础上对其进行丰定与完善，最大限度地接近法律实践的真，导向法律实践的善，实现法律实践的真、善、美的统一。这也就是我年说的法律的道德批判的理路。

　　通过以“法律作为制度的道德”为前提公设进行法律实践的道德批判所形成的法律的实践理性，不仅仅意味着法律实践手段的功利性，而且意味着目标的价值性选择。这种目标价值性不同于从人的需要、情感、愿望、兴趣和意志等非认知理性的心理体验和心理状态的角度来理解的价值，也不同于将价值与主体、客体以及主客体关系独立开来的抹杀其内有本质联系的近似于宗教幻化般的超验价值，而是建立在主体之间的关系的客观性基础上，以权利义务为核心的，以实现人的全面自由发展与完善为终极的生存价值。

　　首先，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是在充分尊重人的基本权利的前提下，通过人们比照作为批判前提的道德，实际处理人际利益关系而生成的。人的一系列的法律实践活动都是法律实践理性的载体。因此，法律实践理性所体现的价值不是对客观效用的简单确认，而是法律实践主体通过法律的形式对这种客观效用的确认。

　　换句话说，经过对法律实践进行道德批判而形成的价值是对应然道德所体现的客观效用的法律化而形成的一种法律价值。

　　其次，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是以法律的实体正义与程序正义的统一表现出来的。在学理上，学者们普遍接受的是将正义分为实体主义和程序主义。这两种正义是“互为前提和基础、互为支撑和保障的，在理论认识上将二者分开并不表明，也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序”。道律对法律实践的批判是从这个两个层面着手的，任何重实体轻程序或重程序轻实体的作法都是对法律实践理性的一种异化。因此法律的实践理性所体现的价值是通过实体正义与程序正义的统一来为人们所感知的。

　　最后，通过对法律实践进行道德批判所形成的法律实践理性所体现的价值是给具体的法律实践确定的一个批判的尺度。一个法律或是符合技术标准的具有完美形式的体系，或是符合功利标准的具有效率的运行过程，或是两者都符合也不一定是一个完善的法律。因为法律还必须具有其所形成的法律的实践理性。这一批判的尺度是不以事物的本质和规律为基础的，而是以人的全面自由发展所体现的人的终极道德为基础的。

　　1（古罗马）西塞罗：论共和国·论法律[M]，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1997.

　　2（古罗马）西塞罗：论共和国·论法律[M]，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1997.

　　3（法）卢梭：社会契约论[M]，何兆武译，北京，商务印书馆，1996.

　　4沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992.

　　5沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992.

　　6张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究[M]，北京，法律出版社，1996.

　　7沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992.

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　　8（英）哈特：法律的概念[M]，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1996.

　　9沈宗灵：现代西方法理学[M]，北京，北京大学出版社，1992.

　　10孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

　　11赵震江：法律社会学[M]，北京，北京大学出版社，1998.

　　12孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

　　13参见姚建宗：法哲学批判与批判的法哲学[J]，吉林大学社会科学学报，1998（1）。

　　14孙莉：德治与法治正当性分析[J]，中国社会科学，20__（6）。

　　15马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

　　16马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

　　17姚建宗：法治的生态环境[M]，济南，山东人民出版社，20__。

　　18（法）让·马克·恩克德：什么是政治的合法性？[J]王雪梅译。外国法译评，1997（2）。

　　19姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。

　　20姚建宗：信仰：法治的精神意蕴[J]，吉林大学社会科学学报，1997（2）。

　　21马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

　　22马克思恩格斯全集[M]（第40卷），北京，人民出版社，1982.

　　23马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握[J]，法学研究，1999（1）。

　　24参见：葛洪义：法与实践理性[J]，北京，中国政法大学出版，20__。]

道德与法律十篇篇7

　　一、西方法律思想下法律与道德的基本理念

　　西方法学家们对法律与道德关系进行思辨研究，形成了不同的认知理解，从而西方法学家们也被划分成了不同的法学派别。其中观点争议最为对立激烈的当属自然法学派和分析实证主义法学派。

　　（一）自然法学派

　　自然法学派对于法律与道德的关系的回答经历了从抽象到具体的渐变过程。自然法学派始终强调自然万物按自然规律发展的理性法则，即自然法，是以伦理道德为基础的，其实质也就是道德法则，是永恒普遍的道德原则。自然法是实在法制定的根本依据和标准，实在法必须始终追求并符合自然法的基本价值。因此，人们所创制的实在法，即法律，并非是统治阶级为实现其利益的一种必要的统治形式，法律只是实现自然法所倡导遵循的崇高道德法则的一种手段工具。因此，法律与道德的关系并不是孤立没有联系的，道德所倡导的正义就是法律所要实现的，二者是紧密结合在一起的。古希腊苏格拉底认为，“一个人只有始终如一地遵守法律、服从法律，才能使道德标准能够实现，才能体现出正义性。”[1]柏拉图认为“立法者制定法律时，应当以整体道德为目的”。亚里士多德给予法治的含义是大家服从的法律应该是良法即符合道德原则的法，“法律的实际意义却应该是促成全体人民都进于正义和善德的(永久)制度”。[2]古罗马的西塞罗认为，“‘共和政府’是依照‘正义’和自然法则组织起来的，在这样的国家中，无论是统治阶级还是被统治阶级，都以服从法律为美德”。[3]二战后，自然法学再度兴起，理论有了新的突破和发展。虽然古典自然法学派和新自然法学派的理论内涵有所差异，但都强调法律始终以一定的道德原则为其理想目标，“绵延几千年的自然法无不包含了人类最美好的道德关怀”。[4]

　　（二）分析实证主义法学派

　　分析法学派对于法律与道德的关系的观点同样有一个发展变化的过程，即从完全排斥自然法到逐渐耦合。早期的分析实证法学派一贯坚持观点是法律与道德并没有必然的联系，即使对于道德要求的标准来说是恶的规定，只要一旦以法律形式确定下来，那就得必须为全体所遵守。早期分析实证法学派不回答法律是否具有道德性这一问题，也不对法的价值问题进行探讨，即使法律与道德存在某些偶然的联系，但是内容方面没有必然概念之间的联系。新分析法学派逐渐松动了这种与自然法学派观点“势不两立”的态度，在一定条件下承认法律与道德之间的耦合关系。认为法律规则与道德规则之间存在着共通性因素。“责任和义务的道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处，这些相似之处足以表明道德与法律使用共同词汇并非偶然”，承认并总结最低限度自然法的内容。“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容”。[5]

　　二、中国法律文化下法律与道德的基本理念

　　在中国传统文化思想中，市民社会中人与人交往的一般道理是“以德服人”，国家统治方面遵循的基本价值是儒家文化所提倡的“德主刑辅”“为政以德”等。在先秦百家时期，君主须“以德治国”方能平天下这一由儒家文化所积极倡导的治国理念，已经从理论设想阶段发展到君主治国的实践之中，其他各家，如道家老子所提倡的“无为而治”的思想、墨家墨子所提倡的“兼爱、非攻”等思想都反映了这一时期对君主治理国家的道德要求。到了西汉时期，确定了“罢黜百家，独尊儒术”的文化统治思想，“德”的思想逐渐成为正统思想，成为法律制定、执行的指导思想。当然，在德治思想为主导的封建社会时期，法制思想，即刑治并不是完全被忽视。统治者往往将刑罚作为辅佐德治天下的一种统治工具，维护道德所提倡的社会秩序，与道德相辅相成。因此，形成了以德为主的德、礼、刑三位一体的治国基本思想。[6]

　　而法家所主张的以严刑峻法来统治国家的思想，虽然在当时的社会时期中起到一定的积极作用，但是秦朝昙花一现的迅速灭亡昭示着仅凭一套严酷苛刻的法律制度规则是不能从根本上治理好国家的，在适用刑罚的同时，必须以一定的道德规范作为核心价值理念的追求。而且当时法家主张的“以法治国”只是将法律作为一种统治工具，并没有将统治者本身规范到这种严刑峻法之中，统治者凌驾于法之上，使得法存在的价值受到质疑。

　　三、中西方法律思想中法律与道德关系对比

　　通过以上对西方法律思想和中国传统法律思想中具有代表性的法律与道德的关系的阐述，我们可以从这二者对法律和道德的评价中得出如下结论：

　　（一）西方法律思想与中国传统法律思想有交汇之处

　　西方自然法从人性为出发点，主张保护人的尊严和自由，强调从最高的“善”的要求出发反映人的本性，主张人与人、人与自然、人与社会和谐的统一。自然法是实在法的制定依据和基础，是一种天然的理性价值观，也是主导一切存在物的最高自然法则，是一种和谐有序的自然状态。强调法律是实现道德所期望达到的和谐秩序的工具。而我国传统文化思想中，儒家主张的“天人合一、人性本善”思想，认为仁义礼智是人类共有之理性，是人所固有的，主张刑罚须辅助道德适用，这都同西方自然法学派的理性观有很多相似之处。

　　（二）对道德关注的侧重不同

　　西方法律思想中主要是针对法律是否具有道德的属性而展开论战，自然法强调法律是实现道德的一种手段和工具，而分析实证法学派强调法律与道德并没有必然的联系。中国传统法律思想文化中主要强调的人自身的道德性，尤其是对统治者自身道德修养提出了很高的要求。

　　（三）西方社会和中国社会对法律和道德要求不同

　　由于西方社会从古希腊时期就形成了相对自由宽松的言论环境，各个学派学者可以充分地畅所欲言、各抒己见，对法律与道德的关系进行了充分的探究和阐述，由此形成了以法律为核心，盛行法治主义的至今较为完备的法律体系。而古代中国总体上以道德为核心，盛行德治主义，法制思想只是在春秋战国一段时期被统治者适用，作为儒家思想的一个小分支，法家思想并未完全充分发展起来，法律只是被作为在道德调整某些社会秩序不能时才被适用，法律只是道德的辅助工具。

　　四、中国现代化法治程序正义的理性选择

　　鉴于中国几千年以道德作为调整社会秩序的准则的传统文化思想的主导，一个成熟法制社会的构建对于我国现今的法治发展状况来说，并非一日之功。中国传统诉讼文化中人们一般追求的是“合情”的实证正义，因此，在中国社会中，使得人们对道德公正和法律程序正义公正的追求不尽相同。[7]当今的世界是一个信息开放或者说是一个信息爆炸的世界，网络的普及与迅猛发展，使网络舆论成为一种监督司法机关办案的重要力量，有时，法官基于案件社会效果的考虑，可能会对案件的审判造成一定的影响，以期在一定程度上符合社会认可的评价体系；反过来说，如果不考虑社会道德的公正标准，一味强调司法程序的严格适用，强调法官的中立，无论是程序适用还是法官独立，法律对公众而言就意味着一种僵硬和无情。民众希望程序可以根据社会道德的诉求及时审结，而程序正义却要求严格依照程序进行审理。这些方面对公正认识的差别不可避免地导致双方的冲突。

　　为了更好地解决这些冲突，必须对舆论监督程序正义进行必要的制度设计。依据程序正义理论，设置的正义程序就规限了权力主体应遵守的程序性义务，因此程序正义不只是正义的一种衡量尺度，也有利于防止公共权力的滥用，是一种利用正当程序规则对权力加以制约的有效机制。从舆论监督的范畴看，通过强化程序正义规则和完善相关制度安排，可从程序层面对舆论监督的主体形成约束和规范，防止舆论监督权的泛化和滥用，保证这一话语权在法制和道德的轨道上合理运行，由此达到更好的监督效力、效能；遵从正当程序，有利于为舆论监督创造更为宽松的社会环境。依据法定程序合理合法开展舆论监督，对于更好地发挥监督效能，促进社会主义民主法制以及和谐社会建设都将具有重要意义。

　　【参考文献】

　　[1]刘兆兴。法律与道德[M]。吉林：吉林人民出版社，1986.

　　[2](希腊)亚里士多德(著)，吴寿彭(译)。政治学[M]。北京：商务印书馆，1983.

　　[3]陈允，应时。罗马法[M]。北京：商务印书馆，1931.

　　[4]吕世伦，张学超。西方自然法的几个基本问题[J]。法学研究，2004(1)。

　　[5]英哈特(著)，张文显(译)。法律的概念[M]。北京：中国大百科全书出版社，1996.

道德与法律十篇篇8